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Zivilprozessrecht - Prozesskosten - KGE (Einzelrichter der Zivil- kammer) vom 9. September 2015, X. & Co. c. Y. GmbH - TCV C3 15 14 Provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts - Vertei- lung der Prozesskosten

- Das Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bildet lediglich ein Vorverfahren im Hinblick auf den ordentlichen Prozess, weshalb es nicht angebracht ist, die Kostenfolge bereits endgültig und unabhängig vom Hauptverfahren zu regeln (E. 2.1).

- Im Verfahren auf provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts trägt der Gesuchsteller, zumindest vorübergehend, die Prozesskosten und dies selbst dann, wenn sein Gesuch gutgeheissen wird; vorbehalten bleibt eine nachträgliche abweichende Verteilung dieser Kosten im allfälligen Hauptprozess entsprechend dessen Ausgang (E. 2.2). Inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entre- preneurs - Répartition des frais

- La procédure d'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entre- preneurs ne constitue qu'une procédure préalable à la procédure ordinaire d’inscrip- tion. C’est pourquoi il n’y pas lieu de statuer définitivement sur les frais de manière indépendante de la procédure principale (consid. 2.1).

- En procédure d'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entre- preneurs, le requérant supporte, du moins temporairement, les frais du procès, même si sa requête a été admise. Demeure réservée une répartition différente subséquente de ces frais, en fonction du résultat de l’éventuelle procédure principale (consid. 2.2).

Aus den Erwägungen

2. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist die Frage zu klären, ob die Vorinstanz mit ihrem Kostenspruch, den Gesuchsgegnern die Pro- zesskosten für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts (Fr. 1200.- Gerichtskosten sowie Fr. 1800.- Parteientschädi- gung) zu überbinden, das Recht richtig angewendet hat. 2.1 Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 262 lit. c ZPO und erfolgt im summarischen Verfahren (vgl. BGE 137 III 563 ff.). Gemäss Art. 104 Abs. 3 ZPO kann über die Prozesskosten vorsorglicher Mass- nahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden werden, wobei dies jene Fälle vorsorglicher Massnahmen betrifft, bei denen das

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Hauptverfahren bereits rechtshängig ist, ansonsten regelmässig im Massnahmeverfahren selber die Prozesskosten zu verlegen sind (Rüegg, Basler Kommentar, 2. A., N. 6 zu Art. 104 ZPO; Sterchi, Berner Kommentar, N. 11 ff. zu Art. 104 ZPO). Bei der Festlegung der Kostenfolge ist zu berücksichtigen, dass der Entscheid betreffend die vorsorgliche Eintragung eine bloss vorläufige Rechtswirkung entfaltet und so bezweckt, den Anspruch des Unter- nehmers vorerst zu sichern und in der Regel der ordentliche Prozess folgt, in welchem entschieden wird, ob das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv einzutragen ist. Erst im ordentlichen Prozess wird ersichtlich, ob die vorläufige Eintragung berechtigt war oder nicht. Das Verfahren betreffend vorläufige Eintragung, in welchem mit der blossen Glaub- haftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB) des Baupfandanspruchs äusserst niedrige Anforderungen an das Beweismass gestellt werden - die vor- läufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn das Baupfand- recht als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A., Zürich 2008, N. 1394) -, bildet also lediglich ein Vorverfahren im Hinblick auf den ordentlichen Prozess, weshalb es nicht angebracht ist, die Kostenfolge bereits endgültig und unabhängig vom Hauptverfahren zu regeln (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ERZ 13 205 vom 19. August 2013 E. 3c). Wird das Gesuch des Unternehmers um vorläufigen Grundbuchein- trag gutgeheissen, sind die Prozesskosten nach Schumacher (a.a.O., N. 1407 ff.) für den Fall, dass der Unternehmer Klage auf definitiven Grundbucheintrag einreicht, nur vorläufig zu regeln; in diesem Fall ist das Gericht, das die Klage auf definitiven Grundbucheintrag beurteilt, auch für die Kostenregelung im summarischen Verfahren zuständig. Die Gerichtsbehörde trifft eine vorläufige Kostenregelung und behält die definitive Kostenregelung im Verfahren betreffend definitive Eintra- gung vor. Die Gerichtskosten werden vom Kläger als Gesuchsteller bezogen. Dieser ist berechtigt, deren Ersatz im Prozess betreffend definitive Eintragung vom Grundeigentümer zu fordern. Die Regelung der Parteientschädigung wird ebenfalls dem Entscheid im Hauptpro- zess um die definitive Eintragung vorbehalten (Schumacher, a.a.O., N. 1408). Für den Fall, dass der Unternehmer innerhalb der gerichtlich ange- setzten Klagefrist keine Klage auf definitive Eintragung einreichen

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sollte, stehen der Gerichtsbehörde gemäss Schumacher grundsätzlich zwei Varianten offen: Entweder wird für diesen Fall ein zusätzliches summarisches Verfahren betreffend die Kostenregelung vorbehalten. Oder es werden unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Unternehmer innerhalb der angesetzten Klagefrist keine Klage betref- fend definitive Eintragung einreichen sollte, die Kosten definitiv gere- gelt, was verfahrensökonomisch ist, da damit ein weiteres Verfahren bzw. die Fortsetzung des summarischen Verfahrens vermieden wird. Für diesen Fall auferlegt die Gerichtsbehörde dem Unternehmer die festgesetzten Gerichtskosten und verpflichtet ihn, dem Grundeigentü- mer eine ebenfalls im Quantitativ festgesetzte Parteikostenentschädi- gung zu bezahlen (Schumacher, a.a.O. N. 1410). 2.2 In Anlehnung an das Ausgeführte wird der Gesuchsteller im Ver- fahren auf provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrech- tes auch dann kostenpflichtig, wenn das Gesuch gutgeheissen wird; dies unter ausdrücklichem oder stillschweigendem Vorbehalt nach- träglicher abweichender Verteilung in einem allfälligen Hauptprozess (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ERZ 13 205 vom 19. August 2013 E. 3d). In casu hat die Vorinstanz eine Kostenregelung ohne Vorbehalt getroffen, mithin die Gesuchsgegner definitiv mit der Gerichtsgebühr und der Parteientschädigung belastet. Ein Hinweis auf einen Vorbehalt einer abweichenden Kostenregelung für das Mass- nahmeverfahren im späteren Hauptprozess fehlt sowohl in den Erwä- gungen als auch im Dispositiv. Ohne ausdrücklichen Vorbehalt der späteren Abweichung vom Kos- tenspruch wird eine unklare Situation geschaffen, was zusätzlich Auswirkungen auf die Vollstreckbarkeit hat, da vorsorgliche Mass- nahmen und ihre Kostenentscheide in formelle Rechtskraft er- wachsen, wenn sie nicht angefochten werden und so definitive Rechtsöffnungstitel bilden. Es besteht mithin das Risiko, dass Pro- zesskosten vollstreckt werden können, obwohl die Kostenregelung noch gar nicht definitiv feststeht, was mit einem ausdrücklichen Vorbe- halt vermieden werden kann (vgl. auch Staehelin, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetrei- bung und Konkurs, SchKG I, Art. 1 – 87, 2. A., N. 44 f. zu Art. 80 SchKG; Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ERZ 13 205 vom

19. August 2013 E. 3f). Der angefochtene Entscheid ist deshalb einer- seits aus diesem Grunde aufzuheben, andererseits aber auch darum, weil es sachgerechter ist, die Prozesskosten des Massnahmeverfah-

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rens vorläufig dem Unternehmer zu überbinden (vgl. Urteil des Kan- tonsgerichts Graubünden ERZ 13 205 vom 19. August 2013 E. 3f). Diese Lösung wird zwar von einem Teil der Lehre in Zweifel gezogen, indem angeführt wird, die vorläufige Kostenauferlegung an den obsie- genden Kläger widerspreche dem Grundsatz der Kostenverteilung entsprechend dem Ausgang des Verfahrens und damit Art. 106 ZPO (Sterchi, a.a.O., N. 13 zu Art. 104 ZPO). Sterchi selbst schliesst aller- dings nicht völlig aus, dass sich die von ihm kritisierte Kostenregelung allenfalls auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO stützen liesse, wonach das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozess- kosten nach Ermessen verteilen kann, wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Ver- fahrens als unbillig erscheinen lassen. Das Kantonsgericht des Kantons Graubünden sieht in dieser Praxis ohne Weiteres einen Anwendungsfall von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, da bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts das Pfandrecht lediglich glaubhaft zu machen sei (Art. 961 Abs. 3 ZGB) und dessen Geltendmachung mittels eines extrem herabgesetzten Beweismasses (Schumacher, a.a.O., N. 1394) möglich sei, weshalb ein Unternehmer damit auf einfache Art und Weise zu einem (vorläu- figen) Pfandrechtseintrag auf dem Grundstück des Auftraggebers komme, was für den Grundeigentümer erhebliche Nachteile mit sich ziehen könne. Vor diesem Hintergrund würde es unbillig sein, Letzte- ren auch noch die Kosten für diese prima facie-Beurteilung im Mass- nahmeverfahren tragen zu lassen und es erscheine vielmehr gerecht- fertigt, zumindest vorübergehend, dem Unternehmer die - meist gerin- gen - Kosten des Verfahrens um die provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts unabhängig vom Ausgang des Massnah- meverfahrens tragen zu lassen und den definitiven Entscheid dem Hauptverfahren vorzubehalten (Urteil des Kantonsgerichts Graubün- den ERZ 13 205 vom 19. August 2013 E. 3g). Dieser Lösung, die auch dem Umstand Rechnung trägt, dass der Gesuchsteller die anzusetzende Klagefrist aus beliebigen Gründen unbenutzt verstreichen lassen könnte und es in einem solchen Fall ohnehin unbillig wäre, dass der Pfandbelastete noch die Kosten des Verfahrens um vorläufige Eintragung des Pfandrechts zu tragen hätte (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ERZ 13 205 vom 19. August 2013 E. 3g), ist zuzustimmen und die Beschwerde gutzuheissen.